A presidente Dilma Rousseff sancionou uma lei em dezembro de 2011 que acaba com a distinção entre trabalho dentro da empresa e à distância. Segundo advogados especialistas em direito trabalhista, a lei reforça que o uso de celular ou e-mail para contato entre empresa e funcionário configura, juridicamente, uma ordem dada diretamente ao empregado - sendo assim, este é passível de recebimento de hora extra.
Contudo, de acordo com informações da Folha de S.Paulo desta quinta-feira, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) ainda não decidiu que interpretação dará para a lei. O TST trabalharia com 3 hipóteses para interpretação da lei. A primeira seria considerar que o acesso a celular e e-mail corporativo fora do trabalho deveria ser pago como regime de sobreaviso: remuneração de um terço da hora trabalhada.
A segunda seria considerar o contato como hora normal de trabalho, e a terceira seria manter a súmula e não pagar nada a mais.Segundo o jornal, a medida deve gerar polêmica, uma vez que, na interpretação de entidades empresariais, ligações ou e-mails fora do horário de expediente não configuram hora extra.
Segundo a íntegra da lei, "não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego". E também que "os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio".
Embora não haja ainda uma posição definida por parte da Justiça, os advogados consultados afirmam que a lei dá entendimento que o trabalhador acionado fora do local de trabalho terá direito a remuneração. Contudo, os especialistas têm dúvidas de como fazer essa cobrança, como, por exemplo, o funcionário provar que foi solicitado a trabalhar.
"Você pega o teor da lei e está escrito que quem usar o celular fora do serviço pode, em tese, exigir hora extra. O problema é que vai haver muito abuso. Como você vai controlar que o empregado está pleiteando hora extra e é com base em serviço mesmo?", disse a advogada trabalhista e conselheira da Ordem dos Advogados de São Paulo (OAB-SP) Gilda Figueiredo Ferraz de Andrade, do escritório Figueiredo e Ferraz.
Para o advogado trabalhista Breno Campos do escritório Lacerda e Lacerda Advogados, o que a lei fez foi apenas caracterizar que os comandos enviados por meios eletrônicos equivalem a ordens diretas, realizadas pessoalmente. "Não é o uso do celular corporativo que vai caracterizar a hora extra, mas sim, a ordem de trabalho que o empregador enviar, seja ela por e-mail, telefone ou pessoalmente. Porém, tudo que é legal é passível de interpretação".
A advogada e conselheira da OAB-RS Maria Ercilia Gralha, da Gralha Advogados Associados, afirma que "o simples fornecimento do celular não impõe o pagamento de sobreaviso ou horas extras, o que interessa é se o empregador determinou se que o empregado trabalhe ou não", disse.
Caso o empregado utilize os meios tecnológicos para realizar um trabalho da residência por vontade própria, a lei não dá a ele o direito de cobrar horas extras. Mas, caso o empregado receba uma ordem de algum superior por e-mail ou telefone, mesmo que esteja fora do horário, caracteriza uma ordem direta e um vínculo empregatício - e é isso que a lei veio explicitar, afirmou Campos. Isto, então, daria o direito de receber por este trabalho.
De acordo com o advogado Luiz Fernando Alouche, do Almeida Advogados, a alteração da lei só veio dar força a quem trabalha no sistema fora de horário. "Se o empregado comprovasse que trabalhava fora do horário do trabalho, ele já tinha direito a receber por isso. Agora, sem dúvida (as empresas) correm o risco de os empregados que utilizarem os meios telemáticos das empresas entrarem com ações para pedir o pagamento de horas extras", disse Alouche.
Segundo ele, "esta mudança não será significativa para as empresas que contratam empregados para que estes trabalhem fora de seus estabelecimentos", o chamado home office. Segundo ele, "o principal objetivo desta alteração legal é o controle total de jornada, haja vista que muitas empresas deixam de realizar a efetiva anotação das horas de trabalho e, consequentemente, o pagamento das horas extraordinárias".
Alouche recomenda que as empresas elaborem políticas específicas de utilização de e-mails e celulares corporativos, tanto para chefes e empregados, para que depois não fique configurado um trabalho que não existiu.
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